Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i instytucja „selfcleaningu”

Najważniejsze zmiany w stanach prawnych - wykluczenie:

Przyczyny zmian w podstawach wykluczenia

Przesłanki fakultatywne, wymienione w art. 109 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej u. Pzp.), są podstawami wykluczenia wykonawców z postępowania o charakterze dobrowolnym, które mają zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji. Powinny zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w dokumentach zamówienia. Przesłanki obligatoryjne wymienione w art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych są zaś podstawami wykluczenia, które obowiązują niezależnie od woli zamawiającego we wszystkich postępowaniach bez względu na ich rodzaj.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia uregulowane w nowym PZP przewidują dziesięć podstaw wykluczenia z postępowania o charakterze dobrowolnym. Co ciekawe, obowiązująca wcześniej ustawa nie systematyzowała tej kwestii tak szczegółowo. Omawiane przesłanki stanowiły element przepisów ogólnych, obecnie przeniesione zostały do obszernego działu II. 

Za główną przyczynę zmian w przepisach nowego PZP, dotyczących zarówno fakultatywnych, jak i obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, uważa się chęć i potrzebę ich systematyzacji. Zdaniem rządu obowiązujące dotychczas przepisy nie były wystarczająco uporządkowane. Z tego względu wyodrębnienie nowych przesłanek i ponowne zredagowanie podstaw funkcjonujących do tej pory uznawane jest za element poprawiający przejrzystość ustawy o zamówieniach publicznych.

Fakultatywne podstawy wykluczenia 

Pierwsza z podstaw fakultatywnych wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1 pkt 1) u. Pzp. dotyczy naruszenia obowiązków w zakresie płatności danin publicznych. Przesłanka ta nie ma zastosowania wtedy, gdy wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Nowe PZP wskazuje wprost, że kompensata taka powinna nastąpić przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie. Wskazana przesłanka nie dotyczy sytuacji, w której  wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Taka okoliczność stanowi bowiem obligatoryjną przesłankę wkluczenia wykonawcy z postępowania na mocy art. 108 ust. 1 pkt 3) u. Pzp.

Zarówno druga, jak i trzecia przesłanka, określone w art. 109 ust 1 pkt 2) i pkt 3) u. Pzp. przewidują wykluczenie z postępowania w przypadku naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony prawa pracy, prawa socjalnego bądź ochrony środowiska, popełnionego przez wykonawcę, członka organu zarządzającego lub nadzorczego, a także wspólnika, partnera bądź komplementariusza, w zależności of formy prawnej Wykonawcy. Wskazane podstawy w poprzednim stanie prawnym należały do katalogu obligatoryjnych podstaw wykluczenia, dlatego przeniesienie ich do podstaw dobrowolnych może być uznawane za przejaw zwiększenia tolerancji dla przestępstw popełnianych przeciwko osobom wykonującym pracę zarobkową i przeciwko środowisku. 

Kolejna przesłanka, określona w art. 109 ust 1 pkt 4) u. Pzp. odnosi się do sytuacji, w których zagrożony jest bytu prawnego wykonawcy. Przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Nowa przesłanka rozszerzyła zakres podstaw wykluczenia o zawieszenia działalności i inną sytuację wynikającą z podobnych lokalnych procedur (co będzie miało zastosowanie w przypadku gdy wykonawca ma siedzibę za granicą)

Piąta z uwzględnionych w ustawie podstaw fakultatywnych,  określona w art. 109 ust 1 pkt 5) u. Pzp. dotyczy zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę, co podważa jego uczciwość. Ustawodawca wskazuje dodatkowo, że sytuacja taka zachodzi w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W pewnej korelacji z piątą podstawą wykluczenia występuje przesłanka określona w art. 109 ust 1 pkt 7) u. Pzp. , która dotyczy wykonawcy który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Brzmienie obu przesłanek zostało zmodyfikowane w stosunku do poprzedniego stanu prawnego. 

Pozostałe podstawy wkluczenia wskazane w  art. 109 ust 1 pkt 6), 8), 9) i 10) u. Pzp., odpowiadają podstawom obowiązującym dotychczas na podstawie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych. Pojawiły się w nich jedynie zmiany o charakterze redakcyjnym lub nie zostały w ogóle zmodyfikowane.

Obligatoryjne podstawy wykluczenia

Obligatoryjne, a więc obowiązkowe podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także przeszły wiele modyfikacji. Jedną ze znaczących zmian jest istotne ograniczenie katalogu przestępstw skutkujących wykluczeniem z postępowania, który obecnie obejmuje jedynie przestępstwa, które w świetle prawa unijnego bezwzględnie wiążą się z wykluczeniem z postępowania. W konsekwencji w obecnym stanie prawnym wykluczeniu podlega wykonawca, który jest osobą fizyczną oraz wykonawcy, których urzędujący członek organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce partnerskiej lub jawnej, a także komplementariusz w spółce komandytowo-akcyjnej lub prokurent skazani zostali prawomocnie za jedno z przestępstw wskazanych w artykule 108 ust. 1 pkt 1) nowego u. Pzp.

Obligatoryjną podstawę do wykluczenia stanowi także, jak już pisano wyżej,  wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 3) u. Pzp. okoliczność, gdy wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję o zaleganiu z uiszczaniem opłat bądź składek na ubezpieczenie zdrowotne albo społeczne. Podobnie jak w przypadku fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 1) u. Pzp. - wyłączenie jej zastosowania jest możliwe tylko w przypadku gdy  przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Obowiązujące dotychczas podstawy wykluczenia, czyli udział wykonawcy w tzw. „zmowie przetargowej” oraz złożenie odrębnych ofert, wniosków bądź ofert częściowych o dopuszczenie do udziału przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, zostały połączone w jedną, nową podstawę określoną w art. 108 ust. 1 pkt 5) u. Pzp. Obecnie przesłanka zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, wskazując, że za taki przypadek uznaje się w szczególności złożenie odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykonawcy ci wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie Co ciekawe, z wprowadzanego przepisu zniknął dotychczasowy zapis, mówiący o porozumieniach w „postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Modyfikacji uległa także podstawa odnosząca się do wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6) u. Pzp. Przewiduje ona wykluczenie nie tylko w przypadku zaangażowania samego  wykonawcy, ale także wszelkich podmiotów, które należą wraz z nim do  tej samej grupy kapitałowej. 

Całkowicie nową podstawą o obligatoryjnym charakterze jest przesłanka określona w art. 108 ust. 2 u. Pzp. mająca zastosowanie tylko  do zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro. Powiązana jest ona z treścią ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 1 marca 2018 r. i przewiduje wykluczenie wykonawcy, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępczego pochodzenia pieniędzy, lub ukrywa ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 przywołanej ustawy. 

Według ekspertów jedną z najbardziej kontrowersyjnych zmian w nowym PZP w obszarze podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania jest przeniesienie do katalogu podstaw fakultatywnych przesłanek dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) u. Pzp).  i bezprawnego wpływania lub prób wpływania na czynności zamawiającego lub pozyskiwania informacji poufnych mogących dać wykonawcy przewagę w postepowaniu o udzielenie zamówienia  (art. 109 ust. 1 pkt 9) u. Pzp.

Najważniejsze zmiany w stanie prawnym – selfcleaning:

Proces samooczyszczania – cel

Proces samooczyszczania, znany również pod anglojęzycznym pojęciem „selfcleaningu” powinien zostać przeprowadzony przez wykonawcę w sytuacji kiedy  podlega on wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 u. Pzp. Prawidłowe przeprowadzenie procesu samooczyszczenia z uwzględnieniem wskazanych w ustawie przesłanek poparte stosownymi dowodami daje Wykonawcy możliwość uniknięcia wykluczenia z postępowania na mocy wskazanych wyżej podstaw. Decyzję o uznaniu selfcleaningu za skuteczny podejmuje Zamawiający na podstawie otrzymanych od Wykonawcy wyjaśnień i dowodów. 

Proces samooczyszczania – termin graniczny

Zarówno przepisy dotychczasowego Prawa Zamówień Publicznych, jak i nowego PZP nie precyzują w jasny sposób, do którego momentu Wykonawca może podjąć czynności w celu samooczyszczenia. Również orzecznictwo nie daje ostatecznej i jednoznacznej odpowiedzi w tym temacie. Dlatego z ostrożności warto przyjąć, zgodnie z dominującymi poglądami, że najpóźniejszym momentem, w którym może dojść do samooczyszczenia, jest moment podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy. Z tego względu dowody na prawidłowe przeprowadzenie selfcleaningu należy przedłożyć Zamawiającemu wraz z ofertą.

Przesłanki prawidłowego samooczyszczania

Ustawodawca wyodrębnił trzy przesłanki prawidłowego samooczyszczania, wskazując jednoznacznie, że muszą one zostać spełnione łącznie. W konsekwencji zgodnie z art. 110 ust. 2 nowego PZP, aby mówić o prawidłowym wypełnieniu procedury samooczyszczania, wykonawca musi wykazać, że:

1. Naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, którą wyrządził wykroczeniem, nieprawidłowym postępowaniem lub przestępstwem. Konieczne w tym przypadku  jest również zadośćuczynienie pieniężne.
2. W sposób wyczerpujący wyjaśnił fakty i okoliczności, powiązane z owym wykroczeniem, nieprawidłowym zachowaniem lub przestępstwem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 
3. Podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne oraz kadrowe, dla zapobiegania dalszym wykroczeniom, nieprawidłowemu postępowaniu lub przestępstwom. W tym przypadku ustawodawca wyróżnia,  w szczególności:

• Zerwanie wszelkich powiązań z podmiotami lub osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy
• Zreorganizowanie personelu
• Wdrożenie systemu sprawozdawczości oraz kontroli
• Utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, standardów i wewnętrznych regulacji
• Wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących zarówno odpowiedzialności, jak i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, standardów i wewnętrznych regulacji

Konsekwencje zmian 

Konsekwencją nowej regulacji i wprowadzonych nią zasad jest konieczność starannego przygotowania się Wykonawców do ewentualnego procesu samooczyszczenia. Przygotowania te powinny rozpocząć się już w momencie wystąpienia zdarzenia, które może skutkować przyszłym wykluczeniem z postępowania. . Udowodnienie zastosowania się do wszystkich przesłanek określonych w  art. 110 ust. 2 u. Pzp.  może bowiem okazać się czasochłonne. Jednym z niezbędnych elementów selfcleaningu jest rzetelny opis całej sytuacji i wyjaśnienie wszelkich wątpliwych kwestii, a także naprawienie szkody,  ale najtrudniejsze i najbardziej pracochłonne  wydaje się zrealizowanie przesłanki trzeciej, czyli udowodnienie, że Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne oraz kadrowe, dla zapobiegania dalszym wykroczeniom, nieprawidłowemu postępowaniu lub przestępstwom. Co istotne, to Zamawiający samodzielnie ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności. Uwzględnia przy tym wagę, a także szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, nie są wystarczające, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć Wykonawcę z postępowania.

Autor: Dominika Perkowska