Komunikacja elektroniczna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Obowiązek komunikacji elektronicznej

Elektroniczna komunikacja w zamówieniach publicznych od początku 2021 r. obowiązuje wszystkich zamawiających oraz wykonawców niezależnie od wartości zamówienia. Do dnia wejścia w życie nowych przepisów obowiązek używania środków komunikacji elektronicznej występował jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, co było konsekwencją wprowadzenia do polskiego prawa  przepisów dyrektywy UE[1] . Natomiast w postępowaniach poniżej progów unijnych zamawiający mieli prawo zdecydować się na pełną komunikację elektroniczną, w tym składanie ofert i innych dokumentów w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy elektronicznej, ale nie byli do tego zobligowani przez przepisy prawa. Innymi słowy, w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości niższej niż progi unijne zasadą było składanie ofert w formie papierowej, natomiast komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywała się za pomocą poczty tradycyjnej bądź poczty e-mail, a nie platformy elektronicznej.

Nowa ustawa PZP nie uzależnia stosowania zasady używania środków komunikacji elektronicznej od wartości konkretnego zamówienia, bowiem konsekwencją pełnej elektronizacji zamówień publicznych jest konieczność prowadzenia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zarówno tych powyżej, jak i poniżej progów unijnych. W praktyce oznacza to m.in., że zamawiający komunikują się z wykonawcami w toku postępowania za pośrednictwem specjalnej platformy elektronicznej, a oferty i inne dokumenty opatrywane są  podpisem elektronicznym i następnie przesyłane przez wykonawcę za pośrednictwem tejże platformy.

Do upływu terminu składania ofert, oferty są przechowywane na platformie, a w terminie wskazanym w SWZ jako termin otwarcia ofert, następuje ich odszyfrowanie i otwarcie przez zamawiających. Efektem tej zmiany jest m.in. zniesienie obowiązku jawnego otwierania ofert.  W poprzednio obowiązującym stanie prawnym,  czynność otwarcia ofert wyglądała w ten sposób, że Komisja przetargowa, w obecności przedstawicieli wykonawców, podawała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a następnie przystępowała do otwierania kopert z ofertami i odczytywania nazw/firm wykonawców, a także ich adresów oraz zaoferowanych przez nich cen i innych istotnych informacji zawartych w ofertach. Natomiast na gruncie nowej ustawy otwarcie ofert staje się czynnością wewnętrzną zamawiającego, który przed otwarciem ofert, jest obowiązany do udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a niezwłocznie po otwarciu, zobligowany jest do udostępnienia na tej stronie informacji z otwarcia ofert. Komunikacja w tym przypadku odbywa się poprzez stronę internetową prowadzonego postępowania.

Co mają dać nowe przepisy?

Wprowadzone zmiany mają na celu poprawić i usprawnić komunikację między zamawiającym a wykonawcami. Przekazywanie i odbieranie informacji za pomocą środków komunikacji elektronicznej jest niewątpliwie szybsze niż przy korzystaniu z tradycyjnej poczty. Pozwoli to Zamawiającemu zaoszczędzić czas i wcześniej zakończyć postępowanie, przykładowo uzupełnianie dokumentów czy złożenie wyjaśnień w formie elektronicznej zajmuje zaledwie kilka minut, w przypadku zaś wysłania dokumentów w formie papierowej, zostaną one dostarczone zamawiającemu co najmniej po 1-2 dniach roboczych. 

Zdecydowaną zaletą nowych regulacji jest również konieczność wysyłania ofert za pomocą środków komunikacji elektronicznej, co wydłuża wykonawcom czas na przygotowanie i skompletowanie oferty i może przełożyć się także na ich jakość. Komfort czasowy może przyczynić się bowiem do wypełniania formularzy z większą precyzją tudzież do starannego gromadzenia dokumentacji przetargowej, co z kolei może wpłynąć na mniejszy odsetek ofert odrzuconych. 

Co więcej wszystkie dokumenty, związane z danym postępowaniem przetargowym mają być udostępniane na stronie internetowej prowadzonego postępowania, czego efektem będzie zwiększenie przejrzystości procedury udzielenia zamówień.

Co oznacza komunikacja elektroniczna dla zamawiających?

Środek komunikacji elektronicznej

Nowa ustawa PZP nie wyjaśnia pojęcia „środek komunikacji elektronicznej”, ale odsyła w art. 7 pkt 23 do definicji legalnej tego pojęcia, zawartej w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.- Zgodnie z wyżej powołaną ustawą przez środek ten należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną.

Do środka komunikacji elektronicznej odwołuje się także art. 61 nowej ustawy PZP, który stanowi, że przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odbywa się składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą. Należy przy tym pamiętać, że środek komunikacji elektronicznej służący do przesyłania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien spełnić dodatkowe wymagania, które zapewniają zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Chodzi tutaj przede wszystkim o środek, który zaszyfruje ofertę w sposób uniemożliwiający jej odczytanie do momentu otwarcia ofert. Środkiem takim nie będzie mail, gdyż nie spełnia on wymagań określonych w § 11 Rozporządzenia ws. elektronizacji[2].

Należy wskazać, że ustawa nie wprowadza zamkniętego katalogu platform elektronicznych, z których zamawiający mogą korzystać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, iż istnieje swoboda w wyborze platformy, a zamawiający mogą korzystać zatem z wielu różnych dostępnych na rynku komercyjnych platform elektronicznych, jak również z miniPortalu, będącego narzędziem udostępnionym przez UZP. Platformy te zapewniają obsługę komunikacji elektronicznej, w tym składanie ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z nową ustawą PZP, a także ich automatyczne szyfrowanie i deszyfrowanie. MiniPortal jest rozwiązaniem przejściowym, gdyż Urząd pracuje od kilku lat nad wdrożeniem platformy e-Zamówienia. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej UZP termin wdrożenia kolejnego Modułu Platformy, tj. Modułu Obsługi Komunikacji Elektronicznej, w tym składania ofert i wniosków przewidziany jest na  I kwartał 2021 r.

Co oznacza komunikacja elektroniczna dla wykonawców?

Złożenie oferty w sposób niezgodny z nową ustawą PZP, a także wymogami zamawiającego w zakresie katalogu elektronicznego skutkuje jej odrzuceniem.

Forma a postać elektroniczna

Terminologia związana z komunikacją elektroniczną, użyta przez Ustawodawcę w nowym prawie zamówień, może wywoływać wątpliwości interpretacyjne zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, dlatego kluczowe jest rozróżnienie takich pojęć jak forma elektroniczna i postać elektroniczna. Zrozumienie odrębności tych pojęć pomoże w prawidłowym zinterpretowaniu przepisów nowej ustawy.

Dokumentami w postaci elektronicznej określa się wszelkie dokumenty występujące w postaci cyfrowej, znajdujące się na nośnikach cyfrowych. Na gruncie nowej ustawy PZP występują dwa rodzaje dokumentów w postaci elektronicznej: 

1. dokumenty opatrzone podpisem zaufanym (związanym z ePuap);
2. dokumenty opatrzone podpisem osobistym (związany z e-dowodem).

Z kolei forma elektroniczna dokumentu to pojęcie, które bezpośrednio wiąże się z art. 781 kodeksu cywilnego  i oznacza obowiązek złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go  kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  Dokumentem w formie elektronicznej  jest zatem dokument na nośniku elektronicznym (we wspomnianej wcześniej postaci elektronicznej), opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zachowanie tej formy jest możliwe tylko poprzez zastosowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który potwierdza jednoznacznie tożsamość osoby podpisującej; uniemożliwia zaprzeczenie faktu podpisania; jest powiązany z treścią, która została podpisana i uniemożliwia wprowadzenie niezauważalnych zmian w podpisanej treści. Opatrzenie dokumentu podpisem zaufanym lub osobistym nie jest wystarczające dla zachowania elektronicznej formy dokumentu.

Podpisywanie składanych ofert 

Składanie ofert to kolejna czynność, która  po wejściu w życie nowej ustawy PZP uległa zmianie. . Pojawiły się bowiem nowe regulacje dotyczące składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości niższej niż progi unijne, dopuszczające złożenie oferty w jeden z trzech poniższych sposobów:

1. pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, czyli  z wykorzystaniem podpisu kwalifikowanego,
2. pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, czyli opatrzonej tzw. podpisem zaufanym powiązanym bezpośrednio z profilem ePUAP,
3. pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej z podpisem osobistym  (z dowodu osobistego).

W postępowaniach krajowych Ustawodawca  nie  wprowadził zatem wymogu podpisywania ofert elektronicznych za pomocą podpisu kwalifikowanego (art. 63 ust. 2 ustawy PZP), ale dał wykonawcom prawo wyboru jednego z trzech ww. podpisów elektronicznych i zrezygnował rzecz jasna z formy papierowej.

Z kolei w postępowaniach unijnych, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy PZP,  dla oferty.  zastrzeżona została pod rygorem nieważności forma elektroniczna. Złożenie zatem na ofercie podpisu zaufanego bądź osobistego w postępowaniu „powyżej progów” będzie skutkowało uznaniem oferty za nieważną i jej odrzuceniem jako niezgodnej z przepisami ustawy.

Wyjątki od reguły używania środków komunikacji elektronicznej

Ustawodawca w art. 65 ust.1 nowego PZP wymienia okoliczności, w razie zaistnienia których możliwe jest odstąpienie od wymogu stosowania środków komunikacji elektronicznej.  Zgodnie z treścią ww. art. 65 ust. 1 ustawy PZP zamawiający może odstąpić od obowiązku użycia środków komunikacji elektronicznej, jeśli:

• zamówienie ma wyspecjalizowany charakter, a użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby urządzeń, narzędzi bądź formatów plików, które nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji;
• aplikacje do obsługi formatów plików związanych z przygotowywaniem ofert lub prac konkursowych, korzystają z formatów plików, których nie można obsługiwać za pomocą żadnych innych aplikacji ogólnie dostępnych lub otwartoźródłowych, lub są one objęte licencją, przez co nie mogą być udostępnione do pobierania lub zdalnego wykorzystania przez zamawiającego;
• użycie środków komunikacji elektronicznej związane byłoby z pozyskaniem przez zamawiającego specjalistycznego sprzętu biurowego;
• w sytuacji, gdy zamawiający wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, niemożliwych do przekazania za pomocą środków komunikacji elektronicznej;
• jest to niezbędne z uwagi na ochronę informacji szczególnie wrażliwych, których bezpieczeństwa w sposób dostateczny nie mogą zagwarantować środki komunikacji elektronicznej;
• jest to niezbędne z powodu naruszenia bezpieczeństwa środków komunikacji elektronicznej;
• zamówienie jest udzielane lub konkurs jest organizowany przez placówkę zagraniczną Rzeczypospolitej Polskiej w rozumieniu ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o służbie zagranicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1854) w państwie trzecim, niebędącym członkiem Unii Europejskiej, z którym Unia Europejska nie zawarła umowy o wzajemnym uznawaniu usług zaufania, o której mowa w art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE, oraz wartość tego zamówienia lub konkursu jest mniejsza niż progi unijne.

Warto także dodać, że ustawa przewiduje wyjątki od zasady porozumiewania się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dopuszczając w pewnych sytuacjach komunikację ustną. Komunikacja ustna jest bowiem dopuszczalna w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne w rozumieniu art. 61 PZP,
o ile jej treść zostanie udokumentowana.

Katalog elektroniczny

Ustawodawca w art. 93 nowej ustawy PZP wprowadził instytucję  katalogu elektronicznego, z której zamawiający, w postępowaniu odbywającym się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, może skorzystać w następujący sposób:

• może wymagać złożenia oferty w postaci katalogu elektronicznego albo
• może wymagać dołączenia katalogu elektronicznego do składanej oferty albo
• może dopuścić dołączenie katalogu elektronicznego do składanej oferty albo
• może przewidzieć obowiązek złożenia katalogu elektronicznego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów.

Pojęcie katalogu elektronicznego należy rozumieć jako wykaz zamawianych produktów, robót budowlanych lub usług, sporządzony przez wykonawcę zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Co istotne, musi on zawierać się w formacie nadającym się do zautomatyzowanego przetwarzania danych. W treści stworzonego katalogu mogą pojawić się zarówno opisy, jak i zdjęcia produktów, robót budowlanych czy wykonywanych usług, a także informacje o ich cenach. Do oferty składanej w postaci katalogu elektronicznego mogą być załączone  dokumenty bądź oświadczenie uzupełniające ofertę. Nie należy także zapominać, iż wykonawca sporządza katalog elektroniczny na potrzeby udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Niedostosowanie się do tych wymogów skutkuje odrzuceniem oferty.

Autor: Monika Woźniak
Wsparcie merytoryczne: Dominika Perkowska

***

[1] Dyrektywa PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE oraz Dyrektywę PE i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

[2] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452).