Jak zgodnie z nowymi przepisami przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego?

Cel nowej regulacji 

Nowe Prawo Zamówień Publicznych (PZP), zastępujące dotychczasowe przepisy, reguluje zasady udzielania zamówień publicznych w sposób kompleksowy, a więc dotyczy wszystkich etapów tego postępowania, poczynając od jego planowania i przygotowania, kończąc na wyborze oferty i zawarciu umowy. Dodatkowo Ustawodawca, uznając, że zamówienia publiczne stanowią istotne narzędzie kształtowania gospodarki państwa, w tym również realizacji celów społecznych, politycznych i strategicznych, wprowadził do nowej ustawy liczne rozwiązania mające na celu usprawnienie polityki zakupowej państwa oraz zwiększenie kontroli nad procesem wydatkowania środków publicznych. Bardzo ważną rolę w kształtowaniu polityki zakupowej będę odgrywać Zamawiający będący centralnymi organami administracji rządowej, na których został nałożony obowiązek sporządzania strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych. Novum stanowi również konieczność zamieszczania przez wszystkich Zamawiających planu postępowań w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 23 nowego PZP) oraz dokonywania jego aktualizacji, a także sporządzanie raportu z realizacji zamówienia (art. 446 nowego PZP). Celem nowych przepisów jest także poprawa efektywności zamówień publicznych, ich transparentności oraz zwiększenie konkurencyjności, a więc dostępu małych i średnich przedsiębiorstw, co ma zostać osiągnięte m.in. dzięki elektronizacji procesu udzielania zamówień publicznych.

Przetargi poniżej progów unijnych

Wśród najważniejszych regulacji nowego Prawa Zamówień Publicznych wyróżnić można nowy tryb postępowania, określony przez Ustawodawcę, jako tryb podstawowy. Zamawiający będą mogli skorzystać z trybu podstawowego w postępowaniach o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych [1]. Tryb ten ma umożliwić bardziej elastyczne podejście do procesu udzielania zamówień. Ustawodawca przewidział trzy odmienne warianty jego prowadzenia. Zgodnie z treścią art. 275 nowego PZP zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający: 

1. wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo
2. może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość, albo
3.  negocjuje treść ofert złożonych w celu ich ulepszenia. 

Warto zwrócić uwagę, że przewidziany w punkcie 1 tryb bez negocjacji jest swego rodzaju odpowiednikiem znanego dotychczas przetargu nieograniczonego. Z kolei wariant nr 2 przewiduje możliwość przeprowadzenia negocjacji, a wariant nr 3 obowiązek ich przeprowadzenia, jeżeli owa możliwość bądź obowiązek zostały przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio w SWZ, czyli w specyfikacji warunków zamówienia, bądź opisie potrzeb i wymagań. Warto także dodać, że negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia. 

Zabezpieczenie przed wzrostem kosztów realizacji zamówienia

Nowością wprowadzoną od 1 stycznia 2021 roku jest także zabezpieczenie Wykonawców przed wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Jest to możliwe dzięki wprowadzeniu mechanizmów, chroniących przed sytuacją, w której np. rosnąca cena materiałów budowlanych, skutkuje podniesieniem kosztów wykonawców. Taka sytuacja mogłaby doprowadzić do zerwania kontraktu, a także zatrzymania prac inwestycyjnych. Nowe zasady PZP przewidują, iż umowy, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy muszą zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca wprowadził zatem obowiązkową waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku umów na roboty budowlane i usługi, pod warunkiem że okres ich realizacji przekracza 12 miesięcy. Należy pamiętać również o tym, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy powoduje obowiązkową waloryzację wynagrodzenia podwykonawcy, o czym stanowi art. 439 ust. 5 nowego PZP.

Obowiązkowe zaliczki i płatności częściowe

Nowe PZP  zmieniło także zasady udzielania zaliczek oraz zapłaty wynagrodzenia w częściach, zrywając z koniecznością oczekiwania na zapłatę za wykonanie pracy aż do zrealizowania umowy w całości, co miało miejsce dotychczas. Na podstawie wprowadzonych zmian Zamawiający są zobligowani do zapłaty wynagrodzenia w ratach, po wykonaniu części umowy, lub udzielania zaliczki na poczet wykonania zamowienia w przypadku dłuższych umów, zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe rozwiązania mają na celu poprawienie płynności finansowej przedsiębiorstw, funkcjonujących na rynku zamówień publicznych.

Zmiany w zakresie podwykonawstwa – nowe prawo zamówień publicznych

W nowym prawie zamówień publicznych ustawodawca usystematyzował przepisy związane z podwykonawstwem, umieszczając je w jednym rozdziale zatytułowanym – „Podwykonawstwo” (art. 462-465). Kluczową zmianę wprowadza art. 463 nowego PZP, który stanowi, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Obowiązek komunikacji elektronicznej

Elektroniczna komunikacja w zamówieniach publicznych obowiązuje wszystkich zamawiających oraz wykonawców od początku 2021 r. Warto zaznaczyć, że nowa ustawa PZP nie uzależnia stosowania zasady używania środków komunikacji elektronicznej od wartości konkretnego zamówienia. Konsekwencją pełnej elektronizacji zamówień publicznych jest bowiem konieczność prowadzenia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dotyczy to postępowań powyżej oraz poniżej progów unijnych. W praktyce oznacza to, że zamawiający i wykonawcy komunikują się ze sobą w toku postępowania za pośrednictwem specjalnej platformy elektronicznej, a oferty i inne dokumenty opatrywane są podpisem elektronicznym, a następnie są przesyłane przez wykonawcę przy użyciu tejże platformy. Funkcjonowanie komunikacji elektronicznej i związane z nią zmiany opisujemy w kolejnym artykule z tej serii.

Regulacja obligatoryjnych i fakultatywnych przesłanek wykluczenia

Zmiany w przepisach nowego PZP, dotyczące fakultatywnych i obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, podyktowane są potrzebą ich systematyzacji. Zdaniem Ustawodawcy obowiązujące dotychczas przepisy nie były wystarczająco przejrzyste i uporządkowane. Wśród najważniejszych zmian w przesłankach wykluczenia wyróżnić można doprecyzowanie podstawy odnoszącej się do  prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji o zaleganiu z uiszczeniem opłat, składek i podatków, a także rozszerzenie fakultatywnej podstawy odnoszącej się do upadłości, zawieszenia działalności gospodarczej oraz likwidacji. Nie mniej istotna jest kwestia nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, ograniczenie katalogu przestępstw wiążących się z obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy oraz wprowadzenie nowej przesłanki dotyczącej zakłócenia konkurencji przez udział we wstępnych konsultacjach rynkowych.

Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą zwrócić uwagę także na uregulowaną kwestię zawarcia umowy przez podmioty z jednej grupy kapitałowej oraz podstawę stosowaną w postępowaniach o wysokiej wartości, przewidującą wykluczenie wykonawcy, udaremniającego lub utrudniającego stwierdzenie przestępczego pochodzenia pieniędzy. Więcej na temat fakultatywnych i obligatoryjnych przesłanek wykluczenia pojawi się w jednym z kolejnych artykułów z tego cyklu. 

Określenie przesłanek prawidłowego samooczyszczenia

Ustawodawca w nowym PZP wyodrębnił także trzy przesłanki prawidłowego samooczyszczania, które muszą zostać spełnione w sposób łączny. W konsekwencji zgodnie z art. 110 ust. 2 nowego PZP, prawidłowe wypełnienie procedury samooczyszczania zależy od tego, czy Wykonawca wykazał, iż: 

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, którą wyrządził wykroczeniem, nieprawidłowym postępowaniem lub przestępstwem. Konieczne w tym przypadku jest również zadośćuczynienie pieniężne.
2. w sposób wyczerpujący wyjaśnił fakty i okoliczności, powiązane z owym wykroczeniem, nieprawidłowym zachowaniem lub przestępstwem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, współpracując z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne oraz kadrowe, dla zapobiegania dalszym wykroczeniom, nieprawidłowemu postępowaniu lub przestępstwom.

W trzeciej z wyodrębnionych przesłanek Ustawodawca dodatkowo wyróżnił, iż owo zapobieganie powinno wiązać się w szczególności z: zerwaniem wszelkich powiązań z podmiotami lub osobami, które były odpowiedzialne za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, zreorganizował personel, a także utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, standardów i wewnętrznych regulacji i wprowadził wewnętrzne regulacje, dotyczące odszkodowań i odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, standardów i wewnętrznych regulacji.

Ogłoszenia o zamówieniu 

Ustawodawca dokonał uporządkowania przepisów odnoszących się do ogłoszeń o zamówieniu, poświęcając im w nowej ustawie odrębne jednostki redakcyjne (oddział drugi w dziale dotyczącym postępowań powyżej progów unijnych i rozdział drugi w dziale regulującym postępowania o wartości mniejszej niż progi unijne). Ponadto novum stanowi zrezygnowanie z obowiązku publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz wprowadzenie na jego miejsce obowiązku zamieszczania w Biuletynie ogłoszenia o wykonaniu umowy.  Nie sposób nie wspomnieć także o nowej regulacji związanej ze zmianą treści ogłoszenia o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 90 ust. 3 nowej ustawy Zamawiający będzie obowiązany do unieważnienia postępowania, gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia.

Przedłużenie okresu związania ofertą

Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, do przedłużenia okresu związania ofertą mogło dojść z inicjatywy wykonawcy lub na wniosek zamawiającego. Nowe PZP dopuszcza tylko drugą ze wskazanych możliwości. Ponadto gdyby nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą, to Zamawiający jest obowiązany do jednokrotnego zwrócenia się do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie owego terminu o wskazany przez niego okres nie dłuższy niż 60 dni. Ustawodawca nie wskazał terminu w jakim Zamawiający winien zwrócić się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu (na gruncie poprzedniej ustawy Zamawiający czynił to co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą).

Podsumowanie

Nowe Prawo Zamówień Publicznych zmieniło wiele z dotychczas obowiązujących przepisów, oraz wprowadziło szereg nowych instytucji i reguł, których znajomość jest niezbędna, by w sposób prawidłowy przygotować i przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu przygotowaliśmy cykl artykułów, który przybliży najważniejsze zmiany w prawie zamówień publicznych, a także pomoże lepiej zrozumieć ich istotę. Następny artykuł z cyklu ukaże się już 25 marca.

Autor: Monika Woźniak
Wsparcie merytoryczne: Dominika Perkowska

***

[1] Pojęcie progu unijnego zostało zdefiniowane w art. 3 nowej ustawy PZP. Progi te są podawane w drodze obwieszczenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych niezwłocznie po publikacji komunikatu Komisji Europejskiej.